Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro - LINDB (parte 2)

Aplicação das normas jurídicas (continuação)

1 Fontes formais
São reconhecidas pela LINDB, no art.4º, as fontes formais de direito e como deve se proceder em caso da falta da primeira delas.

1.1 - Lei

É a principal fonte formal do direito brasileiro. É uma norma jurídica emanada do poder legislativo, sendo ela uma regra obrigatória criada pelo Estado com caráter generalizado.

A lei é revestida por alguns requisitos como:

• Generalidade ou impessoalidade: se dirige a todos, por ser ordem geral, não pode ser particularizada a uma determinada pessoa. As leis formais ou singulares, que é destinada a uma determinada pessoa, na verdade são atos normativos.
• Imperatividade e obrigatoriedade: a lei é uma ordem. Quando ela exige uma ação, impõe. quando quer uma abstenção, proíbe.
• Permanência: a manifestação do seu caráter imperativo deve ser mantido enquanto estiver vigente, e mesmo que venha a ser exaurida, no caso das leis temporárias, os efeitos de sua aplicação continuarão permanentes para as situações jurídicas ocorridas em sua vigência.
• Estatalidade: edição por meio de autoridade competente. O legislativo está encarregado de ditar as leis observando os limites de sua competência.
• coercibilidade: a lei é provida de sanção, o qual é de grande importância para a efetivação da lei. A coação atua, por parte do Estado, para assegurar o cumprimento de seu comando, uma vez que também atua no psicológico, desestimulando o individuo de descumprir a norma.

Obs.: Maria Helena Diniz conceitua lei como "manifestação de um ato de vontade do poder, por meio do qual uma conduta humana é obrigatória, permitida ou proibida."

Vigência da Lei

Para uma lei ser criada, é necessário passar por três fases:
1 - Elaboração
2 - Promulgação
3 - Publicação

A partir da fase 3, ela se torna obrigatória e passará por um período chamado de vacância da Lei ou Vacatio Legis.

Art.1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

(grifo meu)

O lapso temporal entre a existência da lei e a sua vigência é chamado de "vacatio legis" que pode ser em três espécies:

a - Lei com vacatio legis expressa: aquela que expressamente dispõe sobre o período.
Ex.: Art. 5º da Lei 8212/1991, diz quando ela entrará em vigor.
Art.5º Esta Lei entra em vigor 5 (cinco) dias após a sua publicação.

b - Lei com vacatio legis tácita: aquela que começa a vigorar no Brasil 45 dias depois de oficialmente publicada (art 1º LINDB)

c - Lei sem vacatio legis: aquela que começa a vigorar na data de sua publicação, dispositivo que deve estar expresso no final do seu texto.

Ex.: Art. 24 da Lei 8.429/1992.
Art. 24. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Obs.: emendas constitucionais não possuem vacatio legis, devido o processo de modificação da constituição ser rígido o suficiente para que se há de modificar algo, este deve ser urgente e importante, não necessitando assim, que tenha algum período de vacância para então ser regulado.

O art.8º da Lei Complementar n 95 de 1998 elenca sobre o caso da vacatio legis expressa:

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

§1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelecem período de vacância far-se-à com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

§2º As leis que estabelecem período de vacância deverão utilizar a clausula 'esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial'.

(grifo meu)

O §1º do Art.1º da LINDB elenca:

§1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

1.2 - Analogia

Em caso de ser necessário integrar uma lacuna ocasionada por omissão de Lei, tem-se como primeira hipótese a ANALOGIA como previsto no art. 4º da LINDB

Art. 4º Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Maria Helena DINIZ sobre a analogia:

"Para integrar a lacuna o juiz recorre, preliminarmente, à analogia, que consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado."

 Mais sintético, Pablo Stolze GAGLIANO diz:

"Por meio do emprego da analogia, portanto, havendo omissão legal, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situação semelhante."

Raciocinar por analogia significa julgar pelas semelhanças dos fatos, ou seja, tais fatos devem possuir semelhanças reais.

O magistrado deve, na análise do caso, observar o art.5º que se reporta aos fins sociais e bens comuns na aplicação da lei.

1.3 - Costume

O costume é resultado de acontecimentos inerentes ao convívio social, os quais com o grande aceite da sociedade, através de práticas frequentes, tornaram-se de uso geral e duradouro.

Tal fonte supletiva é de plano secundário, só podendo ser utilizado depois de esgotados todas as potencialidades legais para o preenchimento da lacuna.

O costume deve, obrigatoriamente, basear-se ao bom senso e ao ideal do direito escrito.

Se trata do direito não escrito, direito consuetudinário.

Exemplo do uso de costumes no Código Civil:

Art. 133. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

São também interpretados como costume o fiado e a relação de confiança e lealdade, uma vez que são costumes interioranos e locais.

1.4 - Princípios Gerais de Direito

1.4.1 distinção entre princípios e regras

Princípios: Eles fundamentam. são inspiração para as regras. têm maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de situações. Servem de base e fundamento ao Direito. Inexiste hierarquia entre eles.

conflito entre princípios só pode ser resolvido pelo principio da proporcionalidade.

regras: são mais objetivas, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem,

1.4.2. Princípios constitucionais x princípios gerais de direito.

Os princípios constitucionais são o inicio, o ponto de partida de qualquer atividade judicante, São de observância necessária e obrigatória em qualquer situação.

O art.4º da LINDB coloca os princípios gerias de direito em último recurso, quanto os princípios constitucionais, em regra, devem ser aplicados em primeiro lugar.

Os princípios gerais de direitos são as regras que, embora não estejam escritas, servem como mandamentos que informam e dão apoio ao direito, utilizados como base para a criação e integração das normas jurídicas, respaldados pelo ideal de justiça.

Exemplifica-se os principios gerais de direito com o princípio inspirador nos ramos do direito: direito do trabalho - proteção ao empregado; direito penal, a dúvida sempre será em favor do réu; direito civil - locupletamento ilícito (enriquecimento sem causa), etc.

na solução do caso aplica-se a Lei, na falta dela, analogia; se ainda assim não puder, costumes e persistindo a lacuna usa-se os princípios gerais de direito.

2 Fontes não formais

Não são reconhecidas pela LINDB no entanto são usados para solucionar conflitos e dirimir problemas.

2.1 Doutrina

É a interpretação das leis por parte dos estudiosos. Elas possuem poder de convencimento na medida do poder persuasivo das teses do doutrinador no entanto a doutrina não vincula os operadores do Direito nas suas decisões.

2.2 Jurisprudência

É a interpretação reiterada sobre a lei num mesmo caso feita pelos Tribunais. A jurisprudência é formada quando se tem um conjunto de julgados idênticos, sobre uma mesma questão.

A jurisprudência não obriga o julgador a repetir o julgado mas influencia sobre outros juízes de primeira instancia.