Analogia no direito penal

Analogia é o método de decisão, de aplicação de norma penal, utilizado a partir de uma lei que prevê um caso semelhante ao fato em questão, quando este não possuir lei específica versando sobre ele.

Deveremos ter a noção de que a analogia não poderá ser usada em leis penais incriminadoras, em respeito ao principio da legalidade, uma vez que , se assim fosse permitido, seria possível criar crimes a partir da analogia, ou seja, se tornaria analogia in malam partem. Em casos de leis penais não incriminadoras, a analogia poderá ser utilizada para beneficiar o réu - analogia in bonam partem.

Exemplo de uso da Analogia dado por Rodrigo Castella

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A hipótese mais clássica é aquela em que a mulher é vitima de estupro e fica grávida. A lei, nesse caso, admite a manobra abortiva. Mas o legislador impôs requisitos, quais sejam: que haja consentimento da gestante e seja realizado por médico. Isto é, se o abortamento não for realizado por médico, o agente que o praticou responderá pelo crime de aborto, ok? Mas imaginemos que Eva tenha ficado grávida em decorrência do estupro. E Eva mora em cidade longínqua que não há médico na região; há, apenas, uma parteira. Eva procura a parteira e esta realiza a manobra abortiva. Ocorre que a parteira responderá pelo crime de aborto, porque o legislador disse que tem de ser praticado apenas por médico. Para que não ocorra injustiça, teremos de fazer o uso da analogia, in bonam partem, para beneficiar a parteira.

Obs: na analogia não há interpretação extensiva, mas sim integração de normas, pois nesse caso, não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, há uma lacuna quanto ao fato. Motivo pelo qual leva-se a integrar uma outra norma, que versa sobre um caso semelhante, ao fato sem lei.

À saber:

Interpretação Extensiva ou ampliativa é a norma existente para um determinado fato concreto, mas ela "disse menos do que queria dizer", então sua expressão é ampliada pelo interprete através do método Teleológico.

Exemplo utilizado por Hungria para a interpretação extensiva:

Art. 235 do CP

Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

Devido o código incriminar a bigamia, conclui-se que a poligamia também é objeto de incriminação.

Também há exemplo na CF/88 no art. 5º, XI, o qual refere-se a "casa". Essa norma foi ampliada e convertida no art.150, §4º, III da CF, entendendo "casa" em sentido mais amplo, como local fechado, de propriedade privada, de acesso restrito, etc.

Indico que assista o vídeo abaixo, o qual explica o uso da analogia no direito penal e alguns exemplos interessantes.

vídeo muito legal sobre analogia em direito penal

"Dessa forma, se a lei diz que alguém será punido por tomar sorvete, o magistrado não pode punir alguém que resolveu chupar picolé baseado na analogia que picolé e sorvete são ambos gelados e logo estão abrangidos pela mesma proibição. A lei penal deve ser sempre clara a respeito do que ela deseja punir. Na dúvida, a analogia pode ser utilizada a favor de quem sera punido, não contra."

http://direito.folha.uol.com.br/blog/analogia-em-direito-penal

clique no link ao lado para download em pdf desta postagem: analogia no direito penal